O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 7 votos a 4, excluir os créditos de ICMS dados pelos Estados da base de cálculo do PIS e da Cofins. Essa decisão representa uma vitória significativa para os contribuintes, podendo gerar um impacto de até R$ 16,5 bilhões para a União, conforme estimativas da Receita Federal.
O julgamento ocorreu na quarta-feira, 7, e já havia uma maioria a favor dos contribuintes formada no plenário virtual desde 2021, mas o placar foi reavaliado no plenário presencial. O relator da ação, Marco Aurélio, que já se aposentou, liderou a corrente vitoriosa, que contou com o apoio de outros três ministros aposentados – Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso – além de Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Edson Fachin.
O regimento interno do STF estabelece que os votos de ministros que se aposentaram permanecem válidos mesmo após a troca de titulares nas cadeiras. Diante dessa situação, o ministro Alexandre de Moraes alertou que o resultado pode ser revisto em futuras decisões, quando os novos ministros (André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino) poderão participar do julgamento.
Moraes afirmou: “Este é um daqueles casos em que a existência de quatro votos de ministros que já se aposentaram possivelmente fará com que, em breve, nós tenhamos que rediscuti-lo, porque os embargos de declaração colocarão quatro ministros, que não votaram ainda, na votação”.
Durante a sessão da última quarta-feira, Toffoli mudou sua posição em relação ao voto que havia dado no plenário virtual. “Compreendi, àquele momento, que os créditos presumidos se incluiriam no conceito de receita para fins de cobrança de PIS/Cofins. Todavia, as sustentações orais me convenceram da necessidade de evoluir no entendimento”, justificou.
Para Toffoli, a tributação federal sobre os créditos de ICMS ofende os princípios do federalismo, uma vez que compromete a política fiscal dos Estados. Por sua vez, Fachin observou que, embora o debate seja tributário, a questão central diz respeito ao federalismo em conformidade com a Constituição de 1988. “Este é o pano de fundo da discussão. E, portanto, à luz desse desenho, reputo incompatível a inclusão dos créditos presumidos no cálculo do PIS e da Cofins”, afirmou.
Na votação, os ministros Moraes, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Kássio Nunes Marques se posicionaram a favor da União. Gilmar Mendes argumentou que o contribuinte que recebe o benefício fiscal do Estado de fato deixa de pagar o ICMS e, por isso, tal valor deve ser considerado uma vantagem econômica passível de tributação.
Moraes, por sua vez, destacou que os valores dos créditos presumidos devem ser considerados na base do PIS e da Cofins, explicando que “o Estado pode abrir mão do que é dele, mas não pode abrir mão do que é da União”.
